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Pela Constituição Federal, segundo modificação introduzida pela Emenda nº 19/98 , somente por lei específica poderá ser autorizada a instituição de empresa pública e sociedade de economia mista. A lei, ao contrário do que ocorre em relação às autarquias, não cria as empresas públicas (e sociedades de economia mista), mas apenas autoriza sua criação. Na esfera federal, aal criação e instituição deve se dar através de decreto, expedido pelo presidente da República. Também depende da mesma autorização a criação de subsidiária das referidas entidades, assim como a participação delas em empresa privada.

A exigência de lei para instituição de empresa pública e sociedade de economia mista já existia no Decreto-lei 200/67, tendo sido reforçada, em relação às sociedades de economia mista, pelo art. 26 da Lei das S.A. (Lei nº 6.404/76).

Criadas por lei são, exclusivamente, as entidades públicas de capacidade exclusivamente administrativa (autarquias). No caso das empresas públicas e sociedades de economia mista, enquanto entes dotados de personalidade jurídica privada, a lei simplesmente autoriza sua instituição. Tal instituição somente se efetivará, de direito, com o registro de seus atos constitutivos no órgão competente, como ocorre com todas as pessoas de direito privado.

A lei deverá ser editada pelo Congresso Nacional. A iniciativa do processo legislativo, requerendo a autorização devida, cabe, privativamente, ao chefe do Poder Executivo. A lei deverá ser específica, ou seja, não poderá ser de caráter geral, abordando outras matérias alheias à estruturação da entidade a ser constituída. Tal lei, ao autorizar a instituição de determinada empresa pública ou sociedade de economia mista, deverá fixar-lhe as finalidades, seja ela exploração de atividade econômica ou a prestação de serviço público. Tratando-se entidade prestadora de serviço público, a própria autorização legislativa já traz em seu bojo, expressa ou implicitamente, a concessão do serviço em apreço ao ente a ser instituído.

A Lei das Sociedades por Ações (Lei 6.404/76) reafirma a necessidade de "prévia autorização legislativa" para constituição de sociedades de economia mista (art. 236), exigindo o mesmo requisito para as subsidiárias (art. 237, § 1º), as quais, no entanto, não ficam sujeitas às mesmas formalidades requeridas na constituição da empresa-matriz (art. 235, § 2º). A sociedade de economia mista somente poderá explorar os empreendimentos ou exercer as atividades previstas na lei que autorizou a sua constituição (art. 237, caput).

Tendo sua instituição autorizada em lei, também somente através de lei poderá se dar a extinção das empresas públicas.

Em contraposição, o art. 178 do Decreto-lei 200/67 previa a possibilidade de liquidação ou incorporação das empresas públicas e sociedades de economia mista a outras entidades, "por ato do Poder Executivo", respeitados os direitos assegurados aos acionistas minoritários, quando houverem, nas leis e atos constitutivos de cada entidade.

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